I. Einleitung

Das Thema Recht im NS-Staat wird - trotz einiger Publikationen zum Thema - von der Rechtsgeschichte immer noch vernachlässigt und kommt an den meisten juristischen Fakultäten so gut wie nicht zur Sprache. Dabei ist es gerade so, daß unser heutiges Rechtssystem auch von Männern geprägt und mitaufgebaut wurde¹, die sich im NS-Staat nicht nur als treue Bürger erwiesen, sondern ihn auch mit „juristischen" Mitteln tatkräftig unterstützt haben.

Eine Reduzierung der Betrachtung allein auf einen Carl Schmitt, der nach der Befreiung als eine Art Vorzeige-Nazi ins Abseits gestellt wurde, muß insofern als reine Augenwischerei angesehen werden. Um dem zumindest etwas Abhilfe zu schaffen, wollen wir uns zukünftig an dieser Stelle mit den Tätern des NS-Staates beschäftigen, die in der jungen Bundesrepublik den Sprung an exponierte Positionen der Jurisprudenz schafften.

Wir eröffnen die Reihe mit Erich Schwinge, einem Mann, der maßgeblich die NS-Strafrechtswissenschaft beeinflußt hat und nach 1945 Professor und Rektor der Marburger Universität wurde.

II. Erich Schwinge (1903-1994) - Der Richter als Henker

„Es muß heute eingeräumt werden, daß viele deutsche Richter und auch das Reichsgericht nationalsozialistische Unrechtsgesetze nicht nur erfüllten, sondern auch ohne Zwang übererfüllten." (Gotthard Jasper)²

1. Gegen die Kieler Schule

Nach der nationalsozialistischen Machtergreifung wurden im Zuge der Gleichschaltung der Universitäten (7. April 1933) die jüdischen und wenigen nichtkonservativen Jura-Professoren vertrieben. So waren für die den NS-Machthabern wohlgefällige junge Elite 120 Stellen frei.

Als „Musterbeispiel nationalsozialistischer Berufungspolitik"³ galt schnell die Fakultät in Kiel; hier machten u.a. Leute wie K. Larenz und E.R. Huber die ersten Schritte auf ihrer Karriereleiter. Bekannt wurde diese Universität jedoch v.a. für die von den Strafrechtlern G. Dahm und F. Schaffstein entwickelte sog. „Kieler Schule"⁴: Unter Ablehnung der geläufigen formalen Kriterien Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld beurteilten sie eine Handlung rein „ethisch"; Maßstab war nicht ein etwaiger materieller Schaden, sondern vielmehr die „gemeinschaftswidrige Gesinnung des Täters", die quasi automatisch Verstöße gegen die „völkische Ordnung" produziere. Mit ihrer ganzheitlichen Methode konnten Dahm und Schaffstein die von ihnen propagierte „Einheit von Strafrecht und völkischer Ordnung" vollziehen. Strafrecht war zu einem Teil der NS-Weltanschauung geworden.

Als Gegner tut sich ein junger Strafrechtler der Universität Halle hervor, Erich Schwinge:

Nach der Promotion 1926 habilitiert sich der gebürtige Jenaer 1930 an der Universität Bonn; im gleichen Jahr wird er Professor in Kiel, ab 1932 wirkt er in Halle. Hier entwickelt Schwinge in Opposition zur Kieler Schule die sog „Rechtsgutlehre"; später sollte sie ihn in den Ruf bringen, im NS-Staat nonkonform gewesen zu sein, da er mit ihr am Maßstab des geschützten Rechtsguts festhält. Jedoch kann auch bei Schwinge dieses Rechtsgut nicht isoliert von der herrschenden Weltanschauung ermittelt werden, es wird vielmehr geradezu von ihr bedingt: „Die Frage, welche Funktion Strafe hat und wie einzelne Rechtsgüter, also z.B. Nation, Ehre, Religion, Sittlichkeit, zu schützen sind, kann nur auf Grund eines bestimmten Welt- und Gemeinschaftsbildes sicher und eindeutig beantwortet werden ... Der Richter muß sich als Vollstrecker eines einheitlichen Willens fühlen ..."⁵

Schwinge weitet die Auslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift bis an die Grenzen aus. Nur konsequent stellt auch er das strafrechtliche Analogieverbot infrage. Der Gesetzgeber kam diesem Wunsch mit der Änderung des Strafgesetzbuches vom 28. Juni 1935⁶ nach.

Bei der vermeintlichen Widerstandshandlung handelt es sich um einen bloßen Methodenstreit⁷, in dem Schwinge versucht, gegen das plumpe Kieler Vorgehen ein Mindestmaß an Wissenschaftlichkeit zu setzen. Bezeichnenderweise widerspricht Schwinge dem aus Kiel geäußerten Vorwurf der Unvereinbarkeit von Rechtsgutlehre und Nationalsozialismus deshalb auch energisch: Auch sie diene „der Ausrichtung des Rechts am Gemeinschaftsgedanken und der Durchdringung der Rechtsprechung mit dem Geiste des Nationalsozialismus"⁸.

2. In Sorge um die Schlagfertigkeit der Truppe

Nach seiner Berufung an die Universität Marburg 1936 wendet sich Schwinge dem Militärstrafrecht zu. Sein Kommentar zum Militärstrafgesetzbuch entwickelt sich schnell zum meistbenutzten Handbuch und zum Auslegungsmaßstab der Gerichte. Und auch hier pflanzt sich seine Lehre fort: Innerhalb „allgemeiner Leitgedanken wie z.B. Treue, Mannszucht, Ehre und Kameradschaft" mißt er der „Mannszucht" eine „beherrschende Stellung" als „oberstes Gebot alles militärischen Lebens" zu. Aus Gründen der Abschreckung sieht er für den Soldaten „erhöhte Pflichten zum Durchstehen von Gefahren" und reduziert etwaige Rechtfertigungs- sowie Entschuldigungsgründe auf ein Minimum.⁹ Ständiger Mitarbeiter ist Schwinge auch in der neugegründeten „Zeitschrift für Wehrrecht".¹⁰ Hier setzt er sich u.a. dafür ein, „Psychopathen", also „Minderwertige", denen es an „Kraft und Ausdauer gebricht" und die sich in „Ausweichreaktionen" wie „Fahnenflucht, Simulation und „Befehlsverweigerung" flüchten¹¹, in „Sonderabteilungen ... in Frontnähe" einzuweisen, damit die Truppe „rücksichtslos von ihnen gesäubert wird"¹². Im Verlaufe ihres Vernichtungskrieges baut die Wehrmacht tatsächlich mehrere derartige Strafbataillone auf.¹³

1941 wechselt Schwinge an die Wiener Universität. Dort findet er erstmals Gelegenheit, sein theoretisches Wissen in die Praxis umzusetzen. So wird er neben seiner Lehrtätigkeit zuerst Staatsanwalt und später Richter am Feldkriegsgericht der Division Nr. 177 zu Wien und springt ab und zu auch an Militärgerichten in Frankreich, Belgien und der Sowjetunion ein. Im Rahmen dieser Tätigkeit beantragt bzw. verhängt Schwinge allein in den letzten beiden Kriegsjahren aktenkundig 16 Todesurteile.

Der Fall Reschny ist davon das bekannteste¹⁴: Der 17-jährige Soldat Anton Reschny hilft im August 1944 - nicht einmal zwei Wochen nach seiner Einberufung - bei der Räumung einsturzgefährdeter Häuser mit und nimmt dabei eine leere Geldbörse sowie zwei Uhren an sich. Daraufhin kommt er wegen Diebstahls unter Ausnutzung der Kriegsverhältnisse (§§ 242 RStGB, 4 Volksschädlingsverordnung) vor Richter Schwinge. Doch dem Jugendlichen drohen für dieses Delikt höchstens 10 Jahre Freiheitsstrafe (vgl. § 5 RJGG); eigenmächtig ändert Schwinge die Anklage auf Plünderung im Felde (§ 129 MStGB) ab, worauf nach § 50 MStGB Jugendrecht nicht anwendbar ist. Zwar erkennt das Gesetz nur in besonders schweren Fällen auf Todesstrafe (§ 129 II MStGB), jedoch kann Schwinge guten Gewissens seinen eigenen Kommentar als Richtlinie nehmen, so daß er unter dem Prämissen „Mannszucht" und „Abschreckung" auf Tod für Reschny erkennt. Bezeichnenderweise mildert die damalige Rechtsmittelinstanz, Reichsführer SS Heinrich Himmler (!), dieses Urteil auf 15 Jahre Zuchthaus ab. Reschny überlebt.

40 Jahre später zeigt der inzwischen 57-jährige Reschny seinen Richter Schwinge wegen Rechtsbeugung und versuchten Mordes an, da die Verhandlungsführung sowie das Mißverhältnis zwischen Schuld und Strafe Schwinges Absicht belege, das Verfahren mit einem Todesurteil abzuschließen.

Die Staatsanwaltschaft Marburg stellt jedoch das Verfahren ein: Die Anwendung von § 129 II MStGB sei zwar „verfehlt" und „unverhältnismäßig", aber „vertretbar" gewesen. Die Beschwerde weist der hessische Generalstaatsanwalt zurück, das Klageerzwingungsverfahren scheitert am Frankfurter OLG: Da sich Schwinge in seinem Urteil auf das MStGB und den relevanten Kommentar (seinen eigenen) gestützt habe, habe er sich nicht aus eigener Willkür zum Herrn über Leben und Tod gemacht.

3. Zeit der Restauration

Nach der Befreiung übersteht Schwinge unbeschadet die Entnazifizierung und wird schon 1946 wieder mit einer Professur in Marburg betraut. Auch jetzt noch darf er an Gerichten wirken und zwar als Strafverteidiger in ca. 150 Verfahren gegen Wehrmachts- und Waffen-SS-Angehörige.¹⁵ Neben einigen unverfänglichen Werken¹⁶ beginnt Schwinge auch mit dem Versuch, das Verhalten der Wehrmacht und insbesondere deren Justiz literarisch zu rechtfertigen: Außer zahlreichen Aufsätzen¹⁷ schafft er auch (in Zusammenarbeit mit dem ehemaligen Luftwaffenrichter und Oberstaatsanwalt bei der Bundesanwaltschaft Otto Schweling) das erste Standardwerk zur Rechtsprechung der Militärgerichte.¹⁸Das Vokabular Schwinges hat sich hier im Vergleich zu seinen frühen Arbeiten nicht verändert: Er erhebt erneut die Forderung „nach unbedingter Aufrechterhaltung der Mannszucht"¹⁹ und macht v.a. Hitlers angebliche Abneigung gegen Juristen zum Beweis einer Widerstandshaltung der NS-Gerichte. „Die von ihnen (den Wehrmachtsrichtern, d.Verf.) gefällten Urteile mögen mitunter kriegsbedingt hart gewesen sein, sie hielten sich aber nachweislich regelmäßig in den gesetzlichen Grenzen und entsprachen - nicht nur nach damaliger Auffassung - rechtsstaatlichen Anforderungen."²⁰ Relativierend wirkt auch der Verweis auch auf eine angebliche ähnliche Praxis der Alliierten²¹.

Doch betrachten wir Zahlen, beispielhaft dargestellt an vollzogenen Todesurteilen²²: Die Armeen von USA (146), Großbritannien (40) und Frankreich (103) haben danach im Vergleich zur deutschen Wehrmacht (mindestens 20.000) nur einen Bruchteil ihrer eigenen Soldaten durch Gerichtsurteil in den Tod geschickt. So wenig jedes einzelne Todesurteil Rechtfertigung finden kann, so widersprechen doch allein die bloßen Zahlen Schwinges Äußerungen.

Letztendlich ist für Schwinge dieser Krieg gerecht, da es darum ging, die „von Osten drohende Gefahr" abzuwehren, um „Europa ... vor dem Bolschewismus (zu) bewahren"; „Strenge und Härte" mutieren bei Schwinge zu einer „militärische(n) Notwendigkeit".²³

Parteipolitisch bringt es Schwinge bis in den Vorstand der hessischen FDP, hochschulpolitisch regiert er die Juristische Fakultät über 20 Jahre als Dekan und brachte es zeitweise sogar zum Rektor der Gesamtuniversität.

Von gemeinsamen mündlichen Magisterprüfungen von Schwinge und dem sozialistischen Staatsrechtler Wolfgang Abendroth, der sich im amerikanischen Exil habiltiert hat, aber im Nachkriegsdeutschland an keiner Juristischen Fakultät Aufnahme finden konnte und so in Marburg als Sozialwissenschaftler arbeiten mußte, erzählen heute noch manche Studierende ...

Doch lange blieb Schwinge nicht unbehelligt, was zuvorderst auf das Engagement der Studierenden zurückzuführen ist: 1964 veröffentlicht eine studentische Zeitung einen kritischen Bericht über Schwinge, dieser läßt daraufhin die weitere Verbreitung untersagen und strengt ein (erfolgloses) Disziplinarverfahren gegen die Verantwortlichen an. Daraufhin gibt die studentische Vertretung einen Reader mit unkommentierten Auszügen aus Schwinges Schaffen heraus; Schwinge erwirkt wiederum eine einstweilige Verfügung, im Hauptverfahren wird ihm nur teilweise recht gegeben. Bundesweit macht dieser Fall professoraler Repression Schlagzeilen: Journalisten und Presseorgane, die kritisch über Schwinge berichten, werden von ihm regelmäßig (erfolglos) verklagt.

Als Fachschaftler im Fachbereichsrat den Antrag stellen, dem inzwischen emeritierten Schwinge den Fakultätsraum abzuerkennen, können dies seine Kollegen so gerade noch verhindern. Schwinge droht mit einer Klage ...

Wer nun abschließend glaubt, ein Mensch wie Schwinge habe heute - zwei Jahre nach seinem Tod - für uns keine Bedeutung mehr, der irrt: Er konnte über das Jahrhundert ganze JuristInnen-Generationen beeinflussen; Eingang hat er auch über die „Stiftung Kulturkreis 2000", in deren Schriftenreihe er zwei seiner Bücher veröffentlichte²⁴, in rechtsextrem-völkische Kreisen finden können. Was zu beweisen ist:

4. Exkurs: Von Thule nach Franken

„Das Recht auf Identität bedeutet für ein Volk auch das Recht auf eine religiös-ethnische Homogenität und das Recht auf eine Territorialität."²⁵ Mit solch pseudo-intellektuellen Aussagen fischt das „Thule-Seminar" am rechten Rand. Diese Vereinigung mit offen rechtsradikal-völkischen Tendenzen um den Juristen Pierre Krebs, die greise Religionsphilosophin Sigrid Hunke, den Chefideologen der französischen Nouvelle Droite Alain de Benoist und den Verleger Wigbert Grabert (Hohenrain Verlag, Grabert Verlag) tritt seit einiger Zeit auch als (formell unabhängige) „Stiftung Kulturkreis 2000" auf.²⁶ Unter dem Schafspelz des Kulturschutzes vertritt diese Organisation übelste rassistische Forderungen: „Das Thule-Seminar als Neue Schule der europäischen Kultur ist dazu berufen, jenseits der veralteten Schubladen (mögen sie nun den Stempel der Sozialdemokratie, des Liberalismus, Kommunismus, Judao-Christentums oder des American Way of Life tragen) die sich bildende Gemeinschaft der ,Antikosmopoliten’ und ,Antimondialisten’ aufzunehmen, d.h. all diejenigen, die links und rechts die kulturelle Zersetzung und rassische Auflösung Europas ablehnen."²⁷ Hier breitet sich tiefster Revanchismus aus, der Angriffskrieg gegen Polen und die Sowjetunion wird zum Ausdruck eines völkischen Rechts auf Selbstbestimmung.²⁸ Das Thule-Seminar pflegt alte Feinde: „Um die historische Mission erfüllen zu können ... wird Deutschland gegen die amerikanisch-westliche Cosmopolis mit größter Energie ankämpfen müssen, mit der Energie der Notwehr, die die Anwendung der stärksten Mittel gegen die größte Gefahr verlangt."²⁹ Auch Sexismus fehlt nicht: Das Geburtendefizit, das unsere Kultur bedrohe, werde verursacht durch ebenso sexuell wie sozial wachsende Forderungen der Frauen, wodurch die Männer ihrer Virilität enthoben würden.³⁰ Das Thule-Seminar bekennt sich in religiöser Hinsicht zu einem heidnisch-germanischen Fundamentalismus (Paganismus) und lehnt monotheistische Religionen rigoros ab.

Es wird versucht, breite rechtsextreme Kreise in ihrer Ideologie zu stützen und in ihrer Argumentation zu steuern. So nimmt es auch nicht wunder, daß die Erlanger Burschenschaft Frankonia³¹ im Rahmen ihrer Vortragsreihe³² im letzten Sommer den Leiter des Thule-Seminars Pierre Krebs begrüßen durfte, einen überzeugten Antichristen („Wir entstammen den Völkern der Ilias und der Edda, nicht denen der Bibel"³³). Titel des Vortrags: „Geistesgegenwart der Zukunft in der Morgenröte des Ethnos".

Und so pflanzt sich faschistisches Denken über Schwinge, Krebs und andere fort. Hoffen wir, daß es nicht irgendwann zu spät ist ...

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^{1 es lassen sich teilweise frappierende Parallelen feststellen, so z.B. in der Rechtsprechung, die das Zusammentreffen mit Schwerbehinderten als Reisemangel wertet, vgl. W.H. Stein, in: Ministerium der Justiz Rheinland-Pfalz (Hg.): Justiz im Dritten Reich, Frankfurt/Main 1995, S. 11}

^{2 Jasper VfZ 30 (1982), 167}

^{3 Müller, S. 88}

^{4 dazu ihre Beiträge in: Dahm/Huber/Larenz/Michaelis/Schaffstein/Siebert: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin 1935 und Dahm ZStW 57 (1938), 225; vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5. Aufl. Berlin 1996, § 22 IV}

^{5 Schwinge, Die gegenwärtige Lage der Strafrechtspflege, Halle 1933, S. 22, zit. nach Garbe, S. 17}

^{6 RGBl. 1935 I, S. 839}

^{7 Werle, Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrecherbekämpfung im Dritten Reich, Berlin/New York 1989}

^{8 Schwinge/Zimmerl, Wesenschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, Bonn 1937, S. 64}

^{9 Schwinge, MStGB, 6. Aufl. Berlin 1944, S. 6ff; vgl. Schwinge, Verfälschung und Wahrheit, Tübingen/ Zürich/Paris 1988, S. 61ff}

^{10 z.B. ZWehrR 2 (1937), 443 und ZWehrR 6 (1942), 543}

^{11 Schwinge ZWehrR 4 (1939), 110 (113)}

^{12 Schwinge ZWehrR 4 (1939), 110 (120ff); vgl. Schwinge, Verfälschung und Wahrheit, Tübingen/Zürich/ Paris 1988, S. 125f}

^{13 vgl. näher Hennicke/Wüllner, Über die barbarischen Vollstreckungsmethoden von Wehrmacht und Justiz im Zweiten Weltkrieg, in: Wette, S. 74}

^{14 ausführlich zum Fall Reschny: Müller, S. 192ff; Garbe, S. 80ff; Baier KJ 21 (1988), 340}

^{15 Garbe, S. 58ff; vgl. Schwinge MDR 1949, 58}

^{16 z.B. Maximilian Jacta (Pseudonym), Berühmte Strafprozesse, München 1962ff}

^{17 zuletzt Schwinge NJW 1993, 368; dagegen Gritschneder NJW 1993, 369; vgl. BSGE 69, 211}

^{18 Schweling/Schwinge, Die deutsche Militärjustiz in der Zeit des Nationalsozialismus, 2. Aufl. Marburg 1978; dagegen Messerschmidt/Wüllner}

^{19 Schweling/Schwinge, aaO, S. 14}

^{20 Schwinge NJW 1993, 368 (369)}

^{21 vgl. Schwinge DRiZ 1959, 350}

^{22 nach Messerschmidt, Deserteure im Zweiten Weltkrieg, in: Wette, S. 51}

^{23 Schwinge, Verfälschung und Wahrheit, Tübingen/Zürich/ Paris 1988, S. 42ff}

^{24 Ehrenschutz heute bzw. Verfälschung und Wahrheit, beide Tübingen/Zürich/ Paris 1988}

^{25 Faye, Die neuen ideologischen Herausforderungen, in: Krebs (Hg.), Mut zur Identität, Struckum 1988, S. 203}

^{26 näher Mecklenburg, Handbuch Deutscher Rechtsextremismus, Berlin 1996, S. 311ff}

^{27 Krebs, Bilanz eines siebenjährigen metapolitischen Kampfes, in: Krebs, aaO, S. 335}

^{28 vgl. Lohausen, Wie sicher ist Europa?, in: Krebs, aaO, S. 163}

^{29 Krebs, Unser inneres Reich, in: Krebs, aaO, S. 30}

^{30 Faye, Die neuen ideologischen Herausforderungen, in: Krebs, aaO, S. 212}

^{31 bei der letzten Hochschulwahl errang diese Burschenschaft unter ihrem Decknamen „Die Franken" an unserer Fakultät 6,97 %}

^{32 u.a. mit Kurt Goldmann, Bundesvorstand der Republikaner}

^{33 Krebs, Bilanz eines siebenjährigen metapolitischen Kampfes, in: Krebs, aaO, S. 337}

Literatur:

Detlef Garbe, „In jedem Einzelfall ... bis zur Todesstrafe", Hamburg 1989 (bei der FSI Jura einsehbar)

Manfred Messerschmidt / Fritz Wüllner, Die Wehrmachtsjustiz im Dienste des Nationalsozialismus, Baden-Baden 1987

Ingo Müller, Furchtbare Juristen, München 1989

Wolfram Wette (Hg.), Deserteure der Wehrmacht, Essen 1995